一、小产权房法律问题提出
小产权房，是指占用农村集体土地 (本文不包括耕地 ), 以“宅基地”房的名义开发的商品房性质的住宅。它一般由开发商与村委会合作, 或者由村委会自行开发建设, 位于市郊、郊县或者乡村, 未经合法审批程序私自开发建造的房屋。
近年来，城市居民买卖集体建设用地上建造的小产权房的现象已逐渐成为一个社会热点。据一些机构、专家的抽样调查显示，小产权房屋的数量惊人，北京估计占了20%左右，深圳占的比重就更高，可能高达40%。小产权房存在的“灰色现实”，成为地方利益和中央政策之间博弈的集中体现。
通州宋庄“画家村”案将农村的小产权房问题推上了法律探讨的高峰期。2002年7月1日，画家李玉兰和村民马海涛签订买卖协议，购买了马海涛位于通州区宋庄镇辛店村的房屋8间及院落，并取得了当时宋庄镇辛店村村委会的认可。协议签订后，李玉兰支付了购房款4.5万元，并到村委会办理了房产转让登记。由于房价飙升，2006年12月，马海涛向通州法院提起诉讼，要求确认与李玉兰签署的买卖协议无效，并要求李玉兰返还房屋。2007年12月17日，北京市二中院作出终审判决，判决双方签署的房屋买卖协议无效，李玉兰向马海涛返还房屋，马海涛向李玉兰支付原房及添附部分的折价补偿9.3万余元。终审判决时，法官同时明确表示，①“合同无效的主要责任在于马海涛的反悔。对此，画家李玉兰可另行主张赔偿”。故购买小产权房的合同终审被判无效后，画家李玉兰到法院向卖房农民马海涛提起诉讼，要求马海涛支付赔偿款48万元，理由是“马海涛在卖房时明知国家有禁止性规定，但是为了利益仍把房卖给了自己，此后因房价飞涨提出退房要求，实属有失诚信，因此应当赔偿给自己造成的信赖利益损失48万元”。此前，海淀区法院曾经在4个农民房买卖纠纷案件处理中，做出买卖协议无效，但卖方需要赔偿30-50万元不等的判决。此前，北京市高院曾下发了关于审理农民宅基地纠纷案件的会议纪要，要求法院在判处房屋买卖合同无效的情况下，由卖房农民对买房者进行赔偿，赔偿比例为房屋经评估后总价款的70%。综上看，公众本希望司法给出一个解决问题的途径，到头来却发现，小产权房买卖双方付出司法成本后，得到的却是一个双输的结果。
小产权房买卖合同是否有效，审判实践中有很多争论。当然，要顺利、妥善解决小产权房问题，还需要国家在法律制度方面加以协调和规制。本文以小产权房买卖合同有无效力所支撑的法律为研究基点,进一步对小产权房买卖的合法性合理性进行探究,进而提出转换思路、实施改革等完善机制,为解决我国小产权房法律问题提出若干建议。
二、小产权房买卖行为无效说
无论是成规模地公开销售小产权房，还是零星地个别买卖，这种行为都是一种市场化的交易。对于该交易的合同效力,很多法官持否定意见。
司法实践中，认定买卖集体建设用地上房屋行为无效的直接法律依据,主要包括:《中华人民共和国土地管理法》第8条、第43条及第63条。事实上，政策也是司法裁判的一种重要依据。最高人民法院一副院长在2007年4月召开的全国民事审判工作座谈会上指出，“按照《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此我们在审理案件的时候，如果法律对某类纠纷没有明确规定，应该首先查找国家政策对此有没有规定，国家政策有规定的，适用国家政策进行裁判，而不能根据法官个人的理解进行自由裁量。”国家土地副总督察甘藏春曾经明确表示:“关于小产权房的问题根据中国现行的土地管理法，是不允许的。”
在最近几年，中央政府有关部门还发出了一系列针对小产权房的政策。具体情况，参见下表：
以上规定可以看出，具体规定虽有很多变化, 但实质内容和基本精神变化不大，尤其在限制小产权房处置权的原则上是一致的。归结到一点, 就是小产权房流转范围应该仅限于农村人口之间，不能向城市居民出售，小产权房所占的集体用地不得用于非农业建设。
当然法院部分判决还认为，将建在集体土地上的小产权房卖给城市居民的买卖行为不受法律保护。否定小产权房买卖行为，具体而言，还有以下理由：
1．用地性质未改变的障碍
我国现行法律规定,“农村集体土地或者‘宅基地’只能用于农业生产或者作为农民的宅基地, 土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设”。房产开发属非农建设，要在农村集体土地进行房产开发的前提是通过国家征收，由相关国土资源局发布征地拆迁公告，则将农业用地（包括宅基地）转化为建设用地。目前城市化进程中部分村被撤村建居，其土地性质也仅仅是集体土地转化为国有土地，并没有转化成建设用地，这只是土地归属改变，并没有改变土地用途。
2．合法权证的缺少
小产权房因用地性质，无法办理国家相关管理部门要求的一系列手续, 无法获取政府部门的“通行证”即不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证, 当然也不能上市交易。农村小产权房从实体权利到取得程序都与《土地管理法》、《城市房地产法》等相关法律相违背的。小产权房的“房产证”是乡政府自制颁发的, 卖房者名义是村委会。小产权房因缺乏合法房产证或票据而不能进行正常流转或受法律保护，在审理过程中对小产权房的买卖合同无论是第一手还是第几手均依然以确认无效为主。
宣告相关行为无效，能够通过警示告知购买者潜在交易风险，从而适当压制现实中喷涌的购买小产权房行为，这是有必要的。但由于小产权房买卖问题在社会上的普遍性，这种简单判决却带来一系列新的社会问题，因其缺乏法律依据，出于平衡各方利益关系的角度，很多法院在判决合同无效的同时并让出卖人对房屋增值部分按照其过错比例对买受人承担赔偿责任。上述的通州宋庄“画家村”案就是例证。
事实上，此类判决又会引出新的问题：既然买卖行为无效，那么，买受人所获的赔偿是否是属于通过无效民事行为所得的非法利益；另外，出卖通过支付赔偿金而收回的房屋不过是仍然无法进行市场化估值交易流通的物，岂不是间接鼓励了出卖行为并限制他们主张回收的权利？这的确是无效处理意见面临的一个难题。
三、小产权房买卖行为有效说
（一）小产权房买卖行为有效说及依据
因为小产权房买卖涉及复杂的社会问题和政策判断，在处理相同类案件时，也有法官坚持买卖行为有效的立场。支持原告有关请求法院确认买卖合同有效和责令被告协助办理过户手续的诉讼请求。
认定这种买卖行为有效的依据，大致有几种：
1．从《土地管理法》角度认定为有效
虽然《土地管理法》第62条第四款规定，“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准”。但有些法官认为，从这一规定看，法律并不禁止农村村民在出卖房屋时，同时转让宅基地使用权。同时，在现行法律或行政法规中, 并没有禁止城市居民购买农村集体所有土地上房屋的强制性规定，《土地管理法》中没有这样的禁止性规定, 《城市房地产管理法》也没有。没有禁止的就不具有违法性，不应该随意打压或排斥。相反，1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》第2项规定：“社员有买卖房屋的权利。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地的所有权仍归集体所有。”这一规定，明确了农民拥有买卖房屋的权利，并且房屋买卖完成后，宅基地的使用权也随之转移，只是所有权仍归集体所有。根据“法无明文禁止即自由”的基本理念，小产权房买卖并不违反《土地管理法》。
2．从《合同法》角度认定有效
虽然1999 年5 月国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售。”但是, 按照《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。可见判断合同的合法性依据只能是法律、行政法规的强制性规定,该《通知》对合同效力是没有拘束力的。单纯就小产权房购买合同来说, 如果不考虑其他影响合同效力的因素 (如欺诈、胁迫), 仅城市居民购买农民集体所有土地上的房屋这一主体变更的事实，不能认为其当然无效；如果是因为土地流转受一定限制而认定无效，那么事实上，小产权房买卖的只是房屋，并不需要涉及土地变更，土地依然是农村集体所有，该土地权益并不会因为小产权房买卖而受损。一份合同，只要是双方平等协商、自由签订,就不存在合同无效的情形, 就应该肯定合同的效力。最高法院（1992）民他字第8号批复曾认为：农村房屋买卖，按约定交付房款以及管理房屋的有效。可见司法中也曾有肯定小产权房买卖合同有效的意见。
3．从《物权法》角度认定有效
根据《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”而小产权房买卖遇到的主要问题就是：物权变动是否影响合同效力的问题。
在物权关系上房屋产权属于不动产，农村小产权房也是一种不动产，具有不动产的财产权属性。各国对不动产都采取法定登记主义, 即房屋所有权只有经过国家法定的部门登记才能确权和生效。在我国，房屋的登记管理部门是各级房地产管理局。物权要发生转移，必须经过相应房管局对房屋产权的确认、转让并只有在经过房管局的登记以后才能最终发生权属转移效力。部分法官就此认定小产权房买卖合同无效，理由是基于因不能办理产权，物权不能变动而认定房屋转让无效。从表面上看，小产权房的物权是受到一定限制，其流转交易也受到一定程序约束，但物权变动的标准不能成为订立合同的标准，订立合同只要是平等自愿，没有违背法律、行政法规的强制性规定，就应该有效。如前所述目前并没有明确的法律禁止城市居民购买农民集体所有土地地上的房屋。何况物权不能变动最多只是个合同履行不能的问题，如果双方当事人并不要求过户并已实际交付使用，买卖合同已生效。也只是个撤销权在一年内行使的问题，合同效力待定并不是合同无效。总之，不能简单把物权变动的条件与能不能订立合同等同起来。
近年来，由于城市土地资源和稀缺，商品房价格大幅上涨，小产权房合同纠纷也大幅增加。法院受理中，多数原告（农村集体组织成员）出于自我更高利益追逐而起诉，起诉的理由是以卖方订立合同时不能实行物权变动而来要求判令原来签订的小产权房买卖合同无效。如果支持，就是对意思自治所应承载的法律后果的一种推翻，是对违背诚信行为的支持，这是不妥当的。最高法院在审理中，对在国有土地上的发生的房屋买卖，如果是因土地使用权不能转移到另一方名下而请求合同无效的案件，目前均不支持。同样道理，对小产权房买卖，也不能因为所占有的集体土地性质不能变更使合同标的物（小产权房）不能转让到买方名下，就认定原合同无效。对于物权不能变动的后果，可以判令转让方承担违约责任，这是另外一个法律问题。物权登记与小产权房买卖合同效力无关，物权不能发生变动并不导致小产权房买卖合同无效。因此，小产权房买卖合同应当认定为有效。
4．从债权角度认定效力
退一万步，如果我们买到了没有法律保护的所谓小产权房，可以用债权理论保护合同的有效性，也就是说“凡是不违法的就是合法的”。
农村小产权房的物权关系是买卖双方就小产权房屋所有权确认和转让而形成的法律关系，而债权关系主要是基于买卖关系形成的小产权房买卖合同关系。物权是一种对世权，债权是一种对人权；物权是一种绝对权，债权是一种相对权。债权和物权均是财产权，均受法律保护。在购房合同有效的情况下，小产权买到的是个使用的权利，实际上是一个合同债权。
小产权房现象很像当年农村联产承包制，处于一种没有法律明确规定允许，又没有法律明确禁止的夹缝状态。小产权房买卖合同是个合同，具有债权。当初农村联产承包合同也是经过了摸索，按民法规定的“凡是不违法的就是合法的”来进行探索，实践证明确认合法更利于人类经济的发展，所有现在对小产权房也可以以“凡是不违法的就是合法的”来认定合同有效。
（二）有效判决的执行难题
综上所述，许多法官及学者认为能认定合同无效的依据无非是国务院办公厅的通知及国务院的决定，而不是以法律和行政法规，我国法律、行政法规并不明文禁止买卖宅基地上的私有房屋。因此应该认定小产权房买卖合同有效。
不过，这样的有效判决在执行上将面临产权过户的直接难题。
2004年11月，国土资源部出台《关于加强农村宅基地管理的意见》。此后，大部分地方国土管理部门停止了办理农村房屋土地使用权的过户手续。行政管理部门的管理措施给对法院作出农村集体土地上的小产权房买卖行为有效的判决产生很大的影响，形成了判决无法履行的被动局面。
为了应对这种局面，一些法院不得不采取一些变通措施。如先建议原告对要求被告协助办理土地证过户手续诉讼请求撤诉，若原告坚持的，则采取其他一些做法，诸如有的在判决主文中注明，“如因政策等客观原因不能办理土地使用权过户的，被告方不负责任”；有的在判决被告协助办理土地过户手续的同时，要求申请执行人保证暂不申请法院执行过户手续等；有的判决被告履行合同的协助义务，同时建议有关部门对法院协助执行通知书进行登记备案，在旧村改造、拆迁安置等政策处理时作为依据。
四、小产权房的法律走向
从以上的分析可以看出，对于小产权房买卖行为的效力，不管是无效处理还是有效判决，都面临现实障碍，均有纠葛其中的利益冲突而无法平衡。这个困境本身折射出当前法律制度的内在漏洞或缺陷。因此，需要我们进一步探究小产权房买卖合同背后法律的方向。
（一）从《土地管理法》修改的展望
2008年2月，广东省召开“两会”期间，广东省国土资源厅相关领导就向媒体表示，由该部门草拟的《关于加强农村宅基地管理的通知》已上报广东省政府审批。该通知规定了农民合法的宅基地可上市流转，包括宅基地的转让、出租，并拥有收益权。江苏省国土资源厅副厅长杨维兴近日也发表了关于小产权房有望“转正”的表态。
国土资源部从1999年始，在全国部分地方开展了集体建设用地使用权流转的试验和试点， 2008年7月进入总结阶段，开始着重手积极推进《土地管理法》 的修订工作，这次修改早在三年前就已在全国人大“立项”。据相关报道，新一轮《土地管理法》修订，核心内容将锁定农村集体土地财产权制度改革，将改革重心首先放在农村集体土地财产权实现的形式和制度上，其次是建立土地使用的责任体系。而这一修改的核心将事关小产权房未来的身份与命运。
（二）从《物权法》规则的分析
《物权法》中有以下与限制小产权房买卖的相关条款：
161条：宅基地使用权人未经依法批准，不得改变宅基地用途；
162条：宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。
这些规定消极因素太多，不利于经济社会的发展，值得商榷：
1.关于第161条。该条款的政策本意在于限制将宅基地改为建设用地。但这个限制显得非常呆板，不符合经济发展的需要。随经济发展，尤其是随着第二产业，第三产业的发展，将吸纳大量的农村劳动力走向城镇。建设部副部长仇保兴估算，到2020年，中国将有６0%的人口居住在城镇中，这意味着广阔的农村集体土地上将出现数目庞大的农村闲置住房。宅基地要改变用途必须经依法批准，实际上依法批准的途径目前只有一个，即如前所述的国家征用，这种呆板的物权占有形式，实属一种资源的浪费。事实上，随着经济发展，农村最终要走到土地集中或将闲置的宅基地规模化，才能最有效利用土地这个资源，才能有利于农村经济的发展，才能真正消除农村与城市的差距。
2．关于第162条。本条是对宅基地从农村向城市自由流转的一种限制，是为防止因宅基地流转而导致农民居无定所，从而引起农村不稳定。可现实中的情况与法律规定的初衷相违背。在审判实践中，如果小产权房所有的农民负债累累情况下，其唯一所有的财产即小产权房肯定是执行的标的物，在不改变宅基地性质的前提下，通过允许城市居民的债权人对小产权房这一物权进行部分的占有、出租、使用来获取收益，从而清结债务。流转有利于债权债务处理，有利于解决农村生活的困顿局面。其次，从保护农村集体经济组织的土地所有权的物权方面看，允许城镇居民购置农村闲置住房，该房屋的土地所有权即物权的权利人并没有改变，仍是农村集体经济组织，集体组织的物权并没有因此而受到丝毫侵害。城镇居民购置农村居民闲置住房更不存在损害谁的物权的问题。既然是一种物权，哪怕是用益物权，也应该允许通过对宅基地上的小产权房进行抵押、出租、买卖等形式实现物权的价值。正是在这个意义上，放开土地集体所有权的处分权能，让小产权房合法化具有合理性。第三，小产权房买卖合法化还有利于加强城乡交流，促进农村的精神文明建设。
《物权法》在第十三章专章规定宅基地使用权问题，将宅基地使用权从建设用地使用权中分离出来独立为一章本身就是一种进步。虽然《物权法》在农村集体所有建设用地使用权的流转问题上，没有进行任何突破，但该法第151条规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，从中我们可以发现，《物权法》对这个宅基地流转的棘手问题表面虽然没有着手解决，实际却留了一个伏笔：如果土地管理法修订，甚至是“国家有关规定”出台，无论这个“规定”的法律级别高低，都将得到《物权法》的认可。一旦宅基地允许流转，小产权房买卖的合法性也将受到认可，这显然是《物权法》对小产权房买卖有效预留的一个大绿灯。
五、允许小产权房自由买卖的规范思路
对待小产权房问题不能简单叫停了事，我们更需要对小产权房所涉及的问题进行规范，寻找更合理思路，妥善处理。
1.跳出土地二元制度思维框架
小产权房买卖合法性之争的背后反映的是政府和乡村之间的利益博弈。农村小产权房的出现无疑打破了由政府完全控制房地产开发的局面。由于小产权房牵涉各方巨大的经济利诱, 仅靠政府或法律的限制很难能让小产权房买卖轻易消失。可见，小产权房买卖的出现是我国土地的制度安排存在利益不均衡，要解决小产权房问题, 就必须对我国土地制度进行深刻反思。我们应该积极主张改革土地二元制度，当然最好是实行一元化的国有制度，主要是改变长期以来由政府管制农地转用、垄断土地一级市场的局面,改变土地权利二元分割局面。我们应该在法律制度的安排上、土地利益分割上给予农村集体成员更多的让渡。坚持两种土地公有制并存的前提下，②完全可以在集体出让土地使用权和国有出让土地使用权这两种产权形式不同、但权利内容和权利效力相当的产权基础上,实现城乡建设用地市场的全面接轨。比如，在统一的规划管制下，对集体土地和国有土地在市场开放、市场管制、财产补偿、税费金义务等方面全面实行同等待遇。另外，目前土地登记发证在全国范围内完全可以实现全覆盖，确认某一宗土地的权利性质应以具有法律效力的土地登记资料为准，而不是仅仅看它的位置在城市还是在农村。 总之，公共政策的制定首先要在观念上跳出二元土地所有制的框框和思维定式。放松政府对农地转用的管制, 特别是允许集体建设用地进行流转和交易，这是符合并顺应城乡一体化、城乡均衡发展的潮流的。
2.将集体建设使用权细分为集体划拨土地使用权和集体出让土地使用权
在今后的改革实践中,可考虑在《物权法》规定的集体建设用地使用权下,进一步将集体建设用地使用权细分为集体划拨土地使用权和集体出让土地使用权。提出这种更为细致的分类管理是为了解决存量建设用地问题，有利于促进农村经济的繁荣。集体划拨土地主要按照集体划拨土地使用权加以管理，主要是村（乡）、组兴办公益事业用地。集体出让土地，主要指那些符合流转条件的农村经营性或私人性的存量集体建设用地和宅基地，可以比照国有划拨用地在市场准入规则方面进行管制,如让土地使用者或者受让者缴纳一定标准的土地增值收益金，也允许转让、出租、抵押并以该土地的使用权进行作价出资。同样的，在集体出让土地上的小产权房也就允许其流转，可以在合理流转范围作精心设计，比如，根据各村统计的具体情况，基层国土管理部门（以乡镇国土所为宜）可建立数据库，今后的潜在出卖房屋人就限定在这个数据库里面；同时，为防止农村房屋的滥买滥卖，可以对各个村庄的年出卖房屋数按实际情况规定一个比例，严格审批手续。
3.逐步取消农民宅基地的福利政策并允许流转
农民宅基地其实是对农民的一种福利政策，当前人口流动自由，这对于城市居民来说是违背了宪法所赋的“人人平等原则”，这不利于农民走出农村进行创业，反而造成他们守成的想法。现阶段可以保留宅基地福利性质作为一种过渡，但对于农民宅基地,要严格实行一户只能享受一次带有福利性质的宅基地的政策,村民出售住房的,不得再申请新的宅基地。著名经济学家厉以宁建议：第一步，通过转包、出租等方式，加强土地使用权的合理流转，让农民到城市中找工作。第二步，通过置换的办法处理农村宅基地问题。农民通过置换将宅基地交给当地县市政府，政府安排农民转入城市，并获得一定的住房面积，同时在较短时间内建立社会保障制度，享受教育医疗服务，分享改革发展的成果。
去年浙江省高院出台了《关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》，该意见为宅基地使用权流转流转提供了新思路。意见规定，“依法支持宅基地使用权流转。对各地在农村住房改造和城乡统筹改革中采取的集体土地调换、农民宅基地串换、宅基地置换和流转试点等，只要解决好‘地从哪里来、房在哪里建、钱从哪里出、人往哪里走’等问题，且农民自愿，不损害农民合法权益，确保农民相应获得住房、社会保险等必要保障的，应当予以确认和支持。对就业稳定、愿意进城镇定居的农户，通过经济补偿、宅基地置换城镇住房、纳入城镇职工基本养老体系等办法，支持其退出农村宅基地，拓宽农村建设发展的空间。”
4.建立和完善城乡统一的建设用地规划管理制度
要加强城乡建设用地规划的统一管理,制定和颁布规范城乡建设规划的法律法规。《房地产管理法》只授予建设部管理城镇国有土地上的房地产开发及销售的权利，没有授予建设部有集体土地上小产权房的管理权。这样由建设部参照城镇土地市场建设的成功经验,结合农村实际,严格界定农村集体建设用地经由土地征收、土地收购储备、交易许可、招拍挂出让等方式入市的具体条件和范围界限。浙江省在杭州市拆村建居过程中，已逐步对小产权房补办土地出让金等形式进行合法化，同时鼓励对农村仍属集体土地中的10%留用地上所建设的房屋进行售卖。
5.小产权房变成“保障房”
小产权房巨大的供应量，对城市经济适用房及“保障房”供应不足无疑是最直接有效救济办法，还可以减少政府对“保障房”的土地、资金投入。小产权房和“保障房”唯一不同是小产权房无户籍限制，而“保障房”有户籍门槛。③“卖不卖宅基地不是问题的关键，关键在于要从根本上消除户籍制度，允许人口的自由流动。”所以户籍不应该成为小产权房变“保障房”的障碍。在前年全国两会上，全国政协委员、清华大学教授蔡继明提交了《关于妥善解决小产权房问题的建议》的提案：对利用农村集体建设用地建设的小产权房，则应该尽量在补缴相关税费以后，转变为正式产权。政府还可以通过回购等手段，将小产权房转变为经济适用房和廉租房，这种做法比简单的拆除效果好。确实，政府完全可以将已交易或申请交易的小产权房纳入“保障房”统一管理，符合条件的可以转成“保障房”继续居住，不符合条件的参照上市交易规则补足相关费用。
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注 释:
①赵丽娜：《小产权房司法解决的尴尬和隐患》，《中国新闻网》，2008年4月16日。
②王小映：《推进集体建设用地市场化改革》，载《中国土地》2005年12期。
③徐国允：《小产权房背后的大问题》，来源南方周末，2007年8月2日。
作者单位:杭州市江干区法院