用人单位违法解除劳动合同，是指用人单位违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据该条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，按照劳动者的选择，用人单位可能承担的法律责任包括两个方面：其一是继续履行劳动合同，其二是支付赔偿金。当然，劳动者选择权不是绝对的，因此，该条同时规定了一除外情形，即劳动合同已经不能继续履行时，劳动者只能要求用人单位支付赔偿金。从条文规定的精神看，在用人单位违法解除劳动合同的情形下，劳动者维护自身合法权益主动性很强，但是笔者在办理劳动争议案件的过程中发现，由于条文规定存在以下几个方面的缺陷，劳动者权益的实质维护存在众多不确定因素：一是条文规定处理模式单一，无法适应动态的现实生活，例如用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行该合同时，受案法院只能支持，不能作其他选择；二是条文设计不科学，与其他条文有冲突，依此作出的判决显失公平，例如未提前三十日通知劳动者解除合同的情形，是适用违法解除劳动合同条款还是适用代通知金条款，或者两个条款同时适用；三是条文规定过于简单、笼统，容易引发同案不同判的现象，表现为法院判处继续履行劳动合同的案件，劳动者待工期间损失的计算标准各异。本文着重从劳动立法的宗旨出发，考察我国劳动争议案件审判实践，并针对上述问题提出以下几点相应的建议。

一、继续履行劳动合同选择权应归属法官自由裁量范畴

按照《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。立法上明确规定劳动者有选择是否应当继续履行劳动合同权利，可以促使审判人员树立在审理劳动争议案件时，需要倾向保护处于弱势地位的劳动者权益的理念，从而较好地体现劳动立法原意。但是，在现代社会，审判人员不可能以有限的法条去处理无穷的社会事务。笔者认为，继续履行劳动合同选择权应归属法官自由裁量范畴。理由是：

首先，立法必然并且应当允许存在一定的不确定性，这是立法由浪漫主义向现实主义发展的必然结果。卢埃林认为：“法律是不断变化的规则，是法官或其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测，因而是不确定的。”法律的模糊性所具有的法律普适性恰恰是立法者所需要而为法律精确性所不具备的。因此，民事立法主要着眼于对民事行为性质作肯定或否定的评价，至于裁量结果需留给司法机关一定的余地，如此才能体现法律的明确性、稳定性和强制性。

在人类生活当中，没有任何东西是静止不动的。立法者在立法之前固然会考虑现实生活中可能出现的各种情况，但面对复杂的社会关系，立法难以穷尽千变万化的社会现实。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较为原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使司法主体灵活机动地因人因事作出更人性的处断。英国法学家哈特主张：“法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。”事实上，法律规定越明确，其条文就越容易在执行过程中被更改，最终反而违背了法律制定之初的目的。

从认识论角度看，法律规范是对社会关系的认识反映。唯物辩证法认为，主体认识能力的有限性和客体运动变化的无限性是个矛盾。精确性和模糊性是人类相辅相成的两种认识形式。自然科学达到精确认识的可能性要比社会科学大，而社会科学则常常需要运用模糊性认识。模糊数学的创始人查德也指出：“对于人文系统，大概不可能达到既精确而又符合实际的效果。在这个意义上，模糊集理论特别是语言变量的应用，将试图达到一种对于现实世界中普遍存在的模糊性和精确性的适用”在现今立法当中，概括式立法、其他条款的存在，正是法律认识模糊的表征。

其次，司法实践表明，目前许多司法机关并未真正按照劳动者继续履行劳动合同的选择权来裁判。在劳动者与用人单位关系恶化，互相攻击的情况下，法院往往会以双方丧失继续合作的可能判处解除劳动合同。这种处理方式不失为一种妥当的方法，因为：第一，法院支持劳动者的诉求，可能引发双方矛盾的进一步升级。尤其是目前我国不少用人单位实质上个体经营模式，在这种环境下，劳动者继续进入原单位工作，正可谓是“仇人相见，分外眼红”，新的矛盾的产生必然不可避免。第二，劳动者选择进入原单位工作其实并非真正割舍不了原单位，只是一种利益驱动使然，即选择进入原单位工作能获取更大的利益。当赔偿的数额大于进入原单位工作所得时，没有任何人会想继续履行该份合同。所以，法院审理的继续履行劳动合同案件，目前发现的主要还是存在高工资收入人群当中。第三，也即是更重要的一点，依照我国的社会交往现实，劳动者进入原单位安心工作的可能性缺乏基础，也就是说，现实意义上的继续履行劳动合同已经不存在。因此有学者认为：“简单强调劳动合同必须实际履行，现实中不可行，……而且一律要求实际履行，不利于劳动力的自由流动和优化组合。”①在这种情形下，判处继续履行劳动合同并不是一种合乎常理的选择。

综上，笔者认为，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可以作出继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金的选择，同样司法机关也应有司法自由裁量的余地，故立法应作如下调整，将“应当”改为“一般应当”，把继续履行劳动合同选择权归属于法官自由裁量范畴内。

二、把程序性违法解除排除到违法解除劳动合同的内容之外

劳动合同的解除，可以分协议解除和单方解除两种情形。单方解除，是指享有单方解除权的当事人以单方的意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权，是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。由于单方解除权的行使不需经对方当事人同意，因此《劳动合同法》作出了比较严格的限制。用人单位违法解除劳动合同是指用人单位违背《劳动合同法》的强制性规定解除与劳动者之间订立的劳动合同。

虽然《劳动合同法》对用人单位违法解除劳动合同界定比较模糊，仅简单指示为“违反本法规定”，但根据具体规定可知，用人单位违法解除劳动合同可区分为三类情况：第一种情况是用人单位违反《劳动合同法》实体性规定，解除与劳动者之间的劳动关系。这里的实体性规定指的是《劳动合同法》规定的解除劳动合同的禁止性条款，比较典型的如《劳动合同法》第四十二条规定。现实生活中常见的情形有以下几种：（1）以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同；（2）以违反单位规章制度为由解除劳动合同；（3）以单位经济性裁员为由解除劳动合同。第二种情况是用人单位违反《劳动合同法》程序性规定，解除与劳动者之间的劳动关系。用人单位解除劳动合同除必须遵守一定条件外，还需要依照一定的程序进行，《劳动合同法》第四十条与第四十一条对此均有规定，即在符合解除条件的同时，用人单位还需履行提前30日的通知义务。第三种情况是用人单位同时违反《劳动合同法》的实体性规定与程序性规定与劳动者解除劳动关系。

在上述三类不同的解除劳动合同情形中，用人单位存在的过错程度显然有很大区别，依照错责相当的一般法律原理，用人单位承担的法律后果理应有所区别。特别是劳动者因公负伤、女职工“三期”等情形，在绝大多数国家都作了解除合同的禁止性规定，一旦违反，将承担严重的法律后果。但是《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除与终止劳动合同的，不区分情形，其所承担的法律责任完全一致。这一规定遭到了诸多学者的质疑。目前，对用人单位程序性违法解除劳动合同应否纳入双倍赔偿的内容争论尤其激烈。有观点认为，如用人单位未违反解除劳动合同的禁止性条件，仅未尽到预告解除的义务而解除劳动合同，应适用《劳动合同法》规定的代通知金对这种行为进行补正，补正后可以不再适用违法解除劳动合同的惩罚性条款，即不再适用《劳动合同法》第四十八条之规定。有观点认为，用人单位违反程序性规定解除劳动合同与违反实体性规定解除劳动合同在性质上是一样的，都是违法解除劳动合同，所以在法律责任上也不应有所区别，即两种违法解除行为统一适用《劳动合同法》第四十八条之规定。为此，还将严惩程序性违法解除行为提高到重视程序法这一法学原理的高度。

司法实践中，对程序性违法解除劳动合同如何适用法律也比较混乱。从各地已经作出的判决来看，目前主要存在三种不同情形的处断方法：一种是单独援引《劳动合同法》第四十条规定，单处代通知金；一种是单独援引《劳动合同法》第四十八条规定，单处赔偿金；一种是同时援引上述两条规定，并处代通知金与赔偿金。第一种情形主要见于上海，上海市高级人民法院发布的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》②中规定：“如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的‘代通知金’等方式加以补正，但无需支付赔偿金。”第二种情形在江苏无锡的案例中可见。一旦用人单位支付了补偿金，则无需支付赔偿金等其他任何费用，其主要依据是最新的《劳动合同法实施条例》。第三种情形在广州等地的判决书中可见。用人单位违法解除劳动合同，需同时支付代通知金与赔偿金，其主要依据是最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》所体现的精神。③

笔者认为，《劳动合同法》第四十八条所规定的用人单位违法解除劳动合同法律责任应排除其程序性违法解除这一情形。首先，程序性违法解除相比实体性违法解除而言，用人单位存在的过错程度相对较轻。在实体性违法解除中，过错完全在用人单位一方，劳动者不存在任何过错，而在程序性违法解除当中，劳动者同样存在一定的过错，比如劳动者不能胜任工作或者严重违反用人单位的规章制度等。《劳动合同法》第四十八条规定针对的是用人单位负完全过错的情形，因此用人单位须接受最严厉的处罚，即双倍支付经济补偿金。显然，将程序性违法解除同样纳入违法解除劳动合同法律责任的范畴有违错责一致的基本法理。其次，对用人单位程序性违法解除行为的惩罚，《劳动合同法》第四十条、四十一条中已有规定，《劳动合同法》第四十八条如果再对此进行规定，其内容必须衔接一致，但是上述条文的适用范围以及法律后果完全不同，从逻辑上分析，第四十八条规定也不应含有程序性违法解除的内容。正是准确把握了第四十八条规定所体现的精神，上海市高院才作出如此规定。

三、明确待工期间损失计算标准

在支持劳动者要求继续履行劳动合同案件的判例中，往往涉及到一个待工期间损失计算问题。所谓待工期间损失，是指用人单位违法解除劳动合同造成劳动者在被解除劳动合同时至恢复履行期间的损失。关于这段期间的损失，用人单位如何弥补，不同地区的法院，有时同一地区的不同基层法院采用的计算标准也不相同。根据笔者搜集的资料分析，目前待工期间的损失计算主要有以下几种方式：第一种是按当地最低工资标准对劳动者进行赔偿。例如，宁波市海曙区人民法院在判处继续履行劳动合同的案件中就以这种方式进行处理，以每月960元的标准赔偿劳动者。第二种方式是按当地社会平均工资标准对劳动者进行赔偿。宁波市镇海区法院有过类似判决。第三种方式是按解约前十二个月的平均工资标准进行计算。深圳市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决就是依此标准进行计算。④第四种方式是按劳动合同订立的月工资标准进行计算。这种判例主要出现在上海市的一些法院，该市静安区法院在王某诉建筑产品公司劳动纠纷案中判决，建筑产品公司按劳动合同约定月薪支付王某待工期间的损失。⑤除此以外，在关于待工期间的劳动者的奖金损失及其他福利性待遇能否得到支持也存在很大的争议。

鉴于上述问题同案异判现象严重，笔者认为，《劳动合同法》第四十八条应对此进行明确。同时，笔者建议采用第三种或第四种方式计算待工期间的损失，另外还需比照同类工种工人的全部所得以确定解职劳动者损失组成。理由如下：

1．可以更好地防止用人单位违法解除劳动合同现象的发生。《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除劳动合同的现象得到了一定程度的遏制，但是这种现象始终未得到真正改善，很大一部分原因是用人单位能从违法行为中获取利益。用人单位违法解除劳动合同后，似乎需要支付一笔不小的赔偿金，但与其完成劳动合同将来要支付给劳动者的待遇相比，用人单位可以节省一大笔开支，即使法院判决继续履行劳动合同，若依照第一种或第二种方式计算损失，用人单位仍然可以从解除的违法行为中收益。在这种环境下，用人单位的违法解除劳动合同的行为如何能得到彻底改善？但以第三种或第四种方式计算待工期间的损失，用人单位则不得不考虑违法解除员工的高昂成本。因此，一些学者一再强调：“不能让用人单位从违法解除劳动合同中获益”。⑥

2．符合《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）的精神，也符合《合同法》的一般原理。《赔偿办法》第三条规定：（1）造成劳动者工资收人损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；……应得工资收入应理解为因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能正常劳动而损失的工资收入，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。“所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收人，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。”⑦

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后所获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。”即赔偿数额包括将来履行合同所产生的可得利益损失，这个损失在订立合同时是可以预见到的。劳动者与用人单位订立劳动合同后，在用人单位不违法解除劳动合同的情形下，劳动者只要正常提供劳动，可以预见到其在合约期内应得的收益。因此，关于用人单位的过错责任，不能排除同工种工人所得奖金、津贴类收入。或许有人认为，劳动者不在岗位，没有提供劳动，应和在岗工人有所区别。但是，我们不应忽视造成这一结果的原因，正是在于用人单位。

合理配置用人单位违法解除劳动合同的法律责任具有重要的法律意义和现实意义。因为在配置时，既要考虑到维护用人单位的正常发展，又要倾向性照顾劳动者的合法权益；既要实现劳动关系的稳定性，保障社会和谐稳定，又要促进人力资源的合理流动，有利经济发展。笔者认为，对司法实践中不断暴露出来的问题进行总结与反思，是努力探寻立法上合理配置的有效途径。从这个意义上说，《劳动合同法》第四十八条的立法完善还远远没有结束。

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注  释:

①蔡吉恒：《用人单位违法解除劳动合同的法律责任亟待完善》，载《专业者》，2003年第2期，第44页。

②沪高法【2009】73号第八条：用人单位因“违法解除或终止合同”需向；劳动者支付赔偿金的适用范围。

③我国《经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。”笔者认为，此处所规定的50%经济补偿金应理解为赔偿金，也就是说，《办法》也体现了经济补偿与赔偿可以同时进行。

④深劳仲案【2008】197号仲裁裁决书裁决：第一被诉人解除劳动合同的行为被撤销后，其应按申诉人在第二被诉人工作期间的最后十二个月的平均工资标准支付待工期间的工资。

⑤李鸿光：《员工因隐瞒污点遭解聘，法院判决维护劳动权利》, www.chinacourt.org/html/article/200904/02/351474. shtml。

⑥李国光：《劳动合同法理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第512页。

⑦曾群助、曹晓冬：《浅析用人单位违法解除劳动合同的法律责任》，载《探索者》2005年第12期，第61页。

               作者单位：宁波市江北区法院